从有到无：主张保证责任的涉他性分析

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铺垫:关于涉他性的背景交代

    一般而言，在连带债务中，债权人享有权利行使的自由，其可以向部分或者全部债务人主张权利。当其向部分债务人主张权利时，就会产生向部分债务人主张权利的效力，是否及于其他债务人的问题，理论称此为涉他性问题，又称及于效力问题。效力及于其他债务人的，即为具有涉他性；效力不及于其他债务人的，即为不具有涉他性。

    在保证法律关系中，最为典型的涉他性问题是，主张保证责任是否具有涉他性，即在保证期间内，债权人向部分保证人主张权利的效力，是否及于其他保证人。   

02

前民法典时代：具有涉他性

具有涉他性的理由

2002年最高法院批复有明确规定：
    最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复（法释[2002]37号）明确：根据《中华人民共和国担保法》第12条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。


最高法院判例有明确观点（2018）最高法民终1118号
    最高法院认为，依据上述（法释[2002]37号）规定，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人为实现其债权，无需向全部保证人逐一主张权利，可向任何一个保证人主张权利，而该保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。也就是说，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。


‍‍‍最高法院在论及连带债务诉讼时效中断的涉他性时，对比进行了明确规定，具体内容截图如下:

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民法典时期：不具有涉他性

不具有涉他性的理由：

    首先，法律明确有规定    民法典担保制度司法解释第29条第1款规定：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

     其次，民法典第520条封闭式列举的涉他性事项，并不包括主张保证责任的涉他性。

      民法典第五百二十条【连带债务涉他效力】部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。　　部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。　　部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。　　债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
      最后，在民法典框架下，涉他性问题已经独立化，不再于与保证人之间的连带责任挂钩，法律上也并未将其与追偿权混合论述，民法典担保制度司法解释第29条对此明确规定，坚决不具有涉他性。实际上，保证人之间的连带与否，仅仅与保证人之间的追偿权挂钩。（民法典担保制度司法解释第13条，保证人之间具有追偿权的三种情形）

04

立法变迁以及司法适用的分析

从溯及力的角度来看， 除非法律法规有例外规定，司法审判法律依据的选择应该以行为发生时为准。个别案例中，选择以民法典及其精神作为法律依据，审理前民法典时期发生的担保行为，甚为不妥。

从立法价值来看，从具有涉他性到不具有涉他性的变迁，体现了注重保证人利益保护。这种倾向，是制度假设之保证人纯负担，责任应当减轻的自然延伸。

‍      从法理基础来看，前民法典时期共同保证人之间属于连带共同保证（担保法第12条、担保法司法解释第19条），债权人向部分连带共同保证人主张权利具有涉他性，符合连带债务涉他性的基本规则。

      民法典时期，涉他性问题已经独立，且绝对不具有涉他性，不论保证人之间是否连带关系，债权人主张权利的行为都不具有涉他性。

      从法律后果来看，债权人更应该谨慎行使权利，一并起诉所有保证人，是最优选择。

      由于不具有涉他性，债权人未向部分保证人主张权利的，部分保证人因保证期间经过而免除保证债务，此时其他保证人将无法向部分保证人追偿。因为债权人未积极行使权利，侵害了其他保证人的追偿权，其他保证人在其不能追偿的范围内也免除保证责任（民法典担保制度司法解释第29条）。而更重要的是，是否损害了其他保证人的追偿权，债权人可能难以全面掌握，毕竟保证人之间的追偿权更多的来自于约定，而不在来源于法律规定（担保法司法解释第19条）。换言之，保证人之间是否具有以意思联络为基础的追偿权，对债权人来说，是一个难题，也是一个谜。

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2002年最高法院关于涉他性的批复

  法释[2002]37号的问题        对于主张保证责任涉他性的问题，最高法院早在2002年就有一个批复，但司法实务至今仍然争议较大。可能的原因如下:   1.批复并未直接明了的规定是否具有涉他性，而是将涉他性和追偿权进行了关联，将追偿权作为显性问题，将涉他性作为隐性问题，缺未明确推导逻辑，最终导致各式各样的解读。（幸运的是，民法典担保制度司法解释第29条对涉他性进行了明确规定，并且将其与追偿权、连带责任等完全剥离，涉他性成为一个独立的话题，且绝对否定涉他性。）    2.正确理解批复中追偿权和涉他性的关系，需要回归广义保证法律关系，且正确认识各种合同的关系。      广义的保证关系包括债权人与债务人之间的主债权债务关系、债权人与保证人之间的保证法律关系，保证人与债务人之间的委托关系。    其中，保证债务是保证人追偿权的基础，如果保证人保证债务免除，其他保证人当然无法向其追偿。简单言之，没有了保证债务，何来保证债务的分担。（这是一个“有”与“分担”的问题，只有“有”，才涉及到“分担”）    3.这种“有”与“分担”的关系，也体现在民法典担保制度司法解释第29条第2款中。此款的基本逻辑是，债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，部分保证人保证责任免除，其他保证人不能向部分保证人追偿。由于债权人损害了其他保证人的追偿权，所以说其他保证人可以在相应范围内免除责任。

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保证关系中的其他涉他性问题

保证债务诉讼时效中断的涉他性

      讨论假设前提：债权人已经在保证期间内，向所有的保证人主张了权利，保证期间的作用消灭，开始计算诉讼时效。
      债权人向债务人主张权利，其诉讼时效中断的效力是否及于保证人；从另一个角度，债权人向债务人主张权利，其诉讼时效中断的效力是否及于债务人。这个问题，笔者已经有过专门文章论述，具体参见公众号文章：保证债务诉讼时效中断的涉他性